刑事案件如何精准量刑（附《量刑建议说明书》模版）
目录导读
前言
第一部分 法律适用
（一）从旧兼从轻原则的适用
第四部分 罚金刑的适用
（一）符合法律规定限额
（五）辩护人参与签署具结书后又在庭审中作无罪辩护时量刑建议是否有效
附：量刑建议说明表模版
前言
本文作者2009年硕士毕业于复旦大学法学院，至今从事刑事审判工作近12年，曾任上海市某区人民法院刑庭副庭长，并兼任上海市犯罪学学会理事等，先后审理2000余件各类刑事案件，涉及80余种罪名，为3000余名被告人量过刑。作者本次将结合其丰富的审判经验和最新的量刑规定，围绕这一课题共谈六个部分：第一部分涉及法律适用，即在刑法修正案频繁出台时，应当适用新法还是旧法；第二部分是量刑的具体步骤和方法，即对于个案而言是按照什么样的步骤和方法计算刑期，又是按照什么规则确定宣告刑的；第三部分是缓刑的适用，即缓刑适用考量的因素有哪些，哪些情况不宜判处缓刑；第四部分是罚金刑的适用，即某个具体案件究竟判多少数量的罚金比较合适，又要注意哪些问题；第五部分是就量刑过程中的一些疑难问题，分析并给出一个明确的结论；第六部分是认罪认罚案件中的相关量刑问题，分析原因并提出对策。
第一部分 法律适用
（一）从旧兼从轻原则的适用
刑法修正时，如果犯罪行为发生在刑法修正案生效前的（为方便表述，下文将生效前的法简称旧法、生效后的法简称新法），应当根据从旧兼从轻的原则选择适用法律。判断规则如下：
张三在刑修十一实施前集资诈骗80万元，旧法法定刑为5-10年，新法法定刑为3-7年，新法的最高刑低，应适用新法。
李四在刑修十一实施前集资诈骗1000万元，旧法法定刑为10年-无期徒刑，新法法定刑为7年-无期徒刑，新旧法的最高刑相同，但新法最低刑低，应适用新法。
王五在刑修十一实施前非法吸收公众存款2000万元，旧法法定刑为3-10年并处5-50万元罚金，新法法定刑为3-10年并处罚金，新旧法的主刑幅度相同，但旧法的附加刑有限制，应适用旧法。
赵六在刑修十一实施前非法吸收公众存款1亿元，旧法法定刑为3-10年并处5-50万元罚金，新法法定刑为10-15年并处罚金，旧法的最高刑低，应适用旧法。
刘七在刑修十一实施前有食品监管渎职行为，新旧法的法定刑相同，但新法的罪状表述删除了导致发生重大食品安全事故的入罪要求，增加了其他严重情节的的入罪条件，可以说降低了入罪门槛，对被告人不利，应适用旧法。
对从旧兼从轻原则的适用需要说明三点：
1、从旧兼从轻原则只有在犯罪行为对应的该罪条文被修正时才会用到
3、特殊情况下同一个被告人可以同时分别适用新旧法同一条的不同款
（二）跨法犯的法律适用
刑法修正时，如果犯罪行为发生在刑法修正案生效前后的，应适用新法，如旧法对被告人有利的，应当在量刑时酌情从轻处罚，旧法情节占比越大，从轻幅度越大。
第二部分 量刑的步骤和方法
（一）如何选择起点刑
1、选择的依据是什么
3、注意的要点有什么
量刑指导意见之内罪名的起点刑范围可以按照最高人民法院及各省高级人民法院出台的量刑指导意见，在指导意见规定的范围内，根据上述考量因素和注意要点确定一个具体的起点刑。
5、量刑指导意见之外的罪名怎么选择起点刑
（二）怎么计算基准刑
1、计算的依据是什么
当然，有些罪名，如伪造、变造、身份证件罪，司法解释没有规定量刑中两档分部对应的数量标准，这时候就要看省高级人民法院的执法意见了，需要根据执法意见中的相关数量标准按照上述方式进行计算。
例如前面讲到的贩卖淫秽物品牟利罪，3年以下一档的标准是3个每月，3-10年一档的标准是5个每月。总体来说，随着刑期的增加，刑罚增加量的幅度会减小。
（2）在设置刑罚增加量标准的时候，某些罪名可以有多个维度，要比较后适用处罚重的
（三）怎么拟定宣告刑
1、量刑的主要原则有哪些
2、计算公式是什么
根据量刑情节调节基准刑，拟定宣告刑。拟宣告刑=基准刑×（1±先适用量刑情节A的调节比例）×（1±先适用量刑情节B的调节比例）……×（1±其他量刑情节X调节比例±其他量刑情节Y的调节比例±其他量刑情节Z的调节比例……）。
对于上述计算公式，需要强调的是，先适用情节之间不是加减的关系，而是需要进行连乘，其他量刑情节之间是连加连减，如果没有先适用情节，计算时不考虑即可。
3、常见量刑情节调节比例怎么把握
该部分内容详见后面的量刑建议说明表模版。
4、具体怎么计算
我是成都夏律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。关注我！
（四）如何确定宣告刑
1、确定宣告刑的规则有哪些
如果调整后认为拟定的宣告刑罪责刑不相适应的，独任审判员或合议庭可以在20%的权限幅度内进行调整，如果调整后的结果仍不符合罪责刑相适应原则的，应当提交审判委员会讨论，重新确定拟宣告刑。
通过上述量刑过程，会发现量刑情节的调节比例幅度较大，多个情节叠加之后的幅度比例更大，因此，一定要对直接计算出来的刑期结论进行审查，确保罪责刑相一致。
2、确定宣告刑过程中有哪些常见问题
（1）减轻处罚是否可以判处条文没有规定的刑种或刑期
可以。
最高人民法院研究室1994年2月5日下发的《关于适用刑法第五十九条第二款减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑罚问题的答复》中指出“在法定刑以下判处刑罚，包括判处刑法分则条文没有规定的不同种的刑罚”。虽然该文件现已被废止，但在新的文件出台之前，该文件的精神仍然具有适用性。此外，从刑罚的配置来看，只有允许这样操作，才能保证刑罚适用的连续性。例：张三犯放火罪，应判3年以上10年以下有期徒刑，但如果具有立功等减轻处罚情节，就可以判处该条文没有规定的3年以下有期徒刑或者拘役，甚至是管制。
（2）减轻处罚是否可以减至免予刑事处罚
不可以。
减轻处罚和免予刑事处罚本质不同，前者要求处罚，必须给予一定的刑罚，而后者是不处罚，不能判处刑罚。因此，对减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，不能减至免予刑事处罚。当与具体罪行对应的法定量刑幅度中最低的法定刑已是最低刑种时，不能依据减轻处罚情节而免予刑事处罚。当然，这种情况下，确实情节较轻的，也可以免予刑事处罚，不过只能依据刑法第三十七条的规定，而不能是根据减轻处罚情节所对应的条款。例：张三轻伤一人，构成故意伤害罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，如其具有立功等减轻处罚情节，不能根据该情节判处其免予刑事处罚，但可以综合案情，依据刑法第三十七条之规定对其免予刑事处罚。
（3）具有两个以上减轻处罚或免除处罚情节时是否可以减两档处罚
可以。
刑法修正案八对减轻处罚的适用作了修正，增加了本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚的规定。对于只有一个减轻处罚情节时，不能跨两档量刑，大家没有争议。但对于具有两个以上减轻处罚或免除处罚情节时是否可以减两档量刑存在不同看法。不过，最高人民法院编写的《刑法修正案(八)理解和适用》一书中指出，如果存在两个以上减轻处罚情节或者具有免除处罚情节的，可以不受第六十三条第一款的限制，因为是否同时并列规定免除处罚可以表明立法机关的不同倾向:没有并列规定免除处罚的，表明立法机关认为行为的社会危害性或者人身危险性只是在一定程度上减少，因而只能在有限范围内给予从宽处理;与之相反，并列规定免除处罚的，则表明立法机关认为，行为的社会危害性或者行为人的人身危险性显著减少，因而可以在更大的范围内从宽，甚至免除处罚也是正当的。因此，下一格判处刑罚对于未与免除处罚并列的减轻处罚情节而言具有一定合理性，但对于与免除处罚并列的减轻处罚情节而言，其不合理性是显而易见的。最高人民法院法官也在《人民司法》上撰文表示，刑法第六十三条第一款是对减轻处罚的释义，应适用于一个减轻处罚情节。根据罪行相适应原则，对被告人具有法定减轻或免除处罚情节，或者具有两个以上减轻处罚情节的，可不受在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚的限制，可以在法定刑以下两个量刑幅度内判处刑罚。
（4）18岁前后实施同种罪行是否可以适用未成年人犯罪情节
如果不计18岁前的行为，将导致无法入罪或者跳档次的，应当适用未成年人犯罪规定，对被告人减轻处罚，如果不影响的，不应适用。
因为，如果不计18岁前的行为，将导致无法入罪或者跳档次时，说明评价被告人人身危险性和罪行轻重的因素离不开未成年时的行为，此时应当可以依据未成年人犯罪的规定处罚。反之，说明评价被告人人身危险性和罪行轻重的因素主要是成年时的行为，不应当再依据未成年人犯罪的规定处罚，如果可以适用而减轻处罚，将导致仅仅18岁之后的行为就单独构成犯罪或跳档次且无法减轻处罚，反而再累加了18岁之前的行为后却可以减轻处罚的矛盾。例：假定盗窃2000元入罪，3万元数额巨大。张三17岁时盗窃1000元，19岁时又盗窃1000元；或者张三17岁时盗窃1万元，19岁时又盗窃2万元。这两种情况均应认定张三具有未成年人犯罪情节，可以对其从轻或减轻处罚。相反，张三17岁时盗窃1000元，19岁时又盗窃2000元；或者张三17岁时盗窃1万元，19岁又盗窃3万元。这两种情况均不应认定张三具有未成年人犯罪情节，不能据此对其从轻或减轻处罚。
（5）是否可以仅根据达成刑事和解而减轻或免除处罚
可以。
2012年最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（以下称解释）第五百零五条（已被2021年新解释废止，但该条内容原文保留在新解释第五百九十六条）规定，对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。尤其是在刑事审判参考第1176号黄静诈骗案中，两级检察机关认为《解释》是针对刑事诉讼法作出，而刑事诉讼法属于程序法，因此《解释》只能针对刑事诉讼相关程序进行解释，不能根据《解释》第五百零五条直接对被告人减轻处罚，如要在法定刑以下减轻处罚，须报最高人民法院核准。而法院认为我国在刑事诉讼法当中确立刑事和解制度，可以说是在程序法中嵌入了实体规范，体现了此次刑事诉讼法修订的立法创新。因此，刑事诉讼法虽然是程序法，但其对刑事和解制度的规定，特别是第二百七十七条对刑事和解案件范围的规定，第二百七十九条对刑事和解案件公检法处理原则的规定，均具有实体上的意义。刑事诉讼法第二百七十九条明确规定，对于达成和解协议的案件，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。从宽处罚的意思，可体现为从轻、减轻、免除处罚。《解释》第五百零五条正是对该条规定的具体化，第五百零五条关于刑事和解案件的从轻处罚、减轻处罚、免除处罚的规定，均属于第二百七十九条“从宽处罚”的范畴。因此，对于符合第二百七十九条规定的刑事和解案件，人民法院可以直接判决减轻处罚乃至免除处罚，无须再按照法定刑以下量刑程序报最高人民法院核准。
（6）是否可以仅根据认罪认罚而减轻处罚
不可以。
刑事诉讼法规定认罪认罚的可以从宽处理，刑事和解的可以从宽处罚，虽然都是从宽，但两者还是有区别的，刑事和解是一种量刑情节，且适用范围有限，而认罪认罚更多的是一种制度，适用于所有刑事案件，如果允许根据认罪认罚而对被告人减轻或免除处罚的，将导致刑法设置的从轻、减轻或免除处罚体系被虚置。因此，两高三部在《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中明确指出认罪认罚案件，对于减轻、免除处罚，应当于法有据，不具备减轻处罚情节的，应当在法定幅度以内提出从轻处罚的量刑建议和量刑。
第三部分 缓刑的考量因素
（一）法定条件
宣告刑需要符合刑法所规定的适用缓刑条件，主要是指刑期在三年以下有期徒刑或者拘役，且不得具有不认罪、累犯等禁止性情节。
（二）受损法益
刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益。具体而言，侵犯财产类犯罪主要侵犯了个人的财产权，一般需要赔偿被害人经济损失才能将侵犯的法益恢复。侵犯人身权类犯罪主要侵犯了个人的人身健康权，一般需要赔偿被害人因人身遭受损害而导致的经济损失及精神损失才能将侵犯的法益恢复。适用缓刑的前提，一般要求被告人将侵犯的法益恢复，但个别情况下，因被害人漫天要价等原因导致无法恢复的，也可以考虑在提存相关赔偿款后对被告人适用缓刑。
（三）刑事政策
不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人实施犯罪，情节较轻的，一般应当判处缓刑。
对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，一般可以判处缓刑。
（四）主观恶性及人身危险性
主观恶性及人身危险性不大的，可以考虑缓刑。比如近年不少刚跨出校门的大学生，缺乏社会经验，应聘到公司工作，刚开始不知道公司安排的工作实为诈骗，等工作一段时间发现有问题后，又出于经济压力等原因未离职的。再比如，近年因互联网经济的发展，不少平台为扩大市场向新用户派发优惠券，从而引发有人骗取首单优惠的。这些类型的被告人多是首次犯罪，主观恶性不大，如果涉及的犯罪金额不是很大，又能积极退赔的，一般可以考虑缓刑。
主观恶性及人身危险性较大的，一般不考虑缓刑。比如具有多次前科劣迹的，犯罪团伙的主要成员等。
（五）具体罪名的特点
各罪名根据自身的特点，都有酌情从轻或从重处罚的情节，有需要特别酌情从重处罚情节的一般不适用缓刑，比如具有酒后驾驶情节的交通肇事罪、具有无证驾驶情节的危险驾驶罪、具有利用未成年人实施盗窃情节的盗窃罪。有酌情从轻处罚情节的可以考虑缓刑，比如为治病急需盗窃的、因琐事纠纷而故意伤害的，如果情节较轻，可以考虑缓刑。当然，这些情节的把握还要综合考虑社情和民意。
（六）类案的协调
同案同判是司法公正的必然要求，相同犯罪情节的案件在是否适用缓刑上应当采用同样的标准，尤其是在诸如危险驾驶罪、非法吸收公众存款罪等具有高度对比性的罪名上，如果某个地区、某个法院、甚至是某个法官在缓刑的适用上标准不统一，甚至造成情节轻的判实刑，情节重的反而判缓刑，都会严重损害法制统一及司法权威，使社会公众对司法公正的认可和信任度下降。
（七）控辩双方的意见
由于上述诸如刑事政策、被告人主观恶性等把握并没有一个明确的判断标准，因此，在考量的过程中要注重听取控辩双方的意见，尤其是作为案件公诉和监督一方的检察院意见，检察官对上述标准的把握上可能会和法官不一致，这种情况下要充分听取检察院的意见。
（八）案件特殊情况
案件特殊情况主要是要考虑一些社会问题和法官内心的评判，前者比如夫妻双方都被羁押，但有小孩需要抚养或老人需要赡养时，在上述缓刑的适用条件上就会对其中一方适当放宽。后者比如一些案件，一般人都能认识到被告人的实际犯罪金额肯定远不止指控金额，但因证据收集问题无法认定的，通常会通过从严掌握从宽量刑幅度并不予适用缓刑予以体现。如某盗窃案，被告人被抓获时在其家中查获大量疑似赃物，其也供述多数物品系其盗窃所得，但因无法查明对应的被害人，导致无法认定为盗窃所得，此时，即使被告人退赔了判决认定的全部违法所得，也一般不会考虑适用缓刑。
我是成都夏律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。关注我！
第四部分 罚金刑的适用
（一）符合法律规定限额
部分罪名关于罚金的数额法律或司法解释有规定，比如信用卡诈骗罪，数额较大的，刑法规定处2-20万元罚金，如盗窃罪，司法解释规定应当在1000元以上盗窃数额的2倍以下判处罚金。对于这些罪名，罚金的数额应在规定范围之内。
（二）主要以违法所得为基础
应主要根据被告人的违法所得数量考虑拟判罚金数额。违法所得指通过实施犯罪行为而获得的好处。从现代刑事发展理念来说，罚金的适用原理主要在于对经济犯罪、贪利性犯罪科以经济上的处罚，根据行为人通过犯罪获利多少配置轻重不等的罚金刑，即以阶梯式经济处罚遏制严重程度不等的经济利欲，因此，将违法所得作为判处罚金数额的主要依据符合罚金的适用原理，甚至不少罪名直接就规定以此作为判处罚金的依据，如刑法第175条、第180条等。
（三）综合考虑被告人缴纳罚金的能力
虽然刑法规定，对于罚金由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除，但是在实践中如此操作的非常之少。因此，如果在判决时不考虑被告人的实际缴纳能力，可能导致一些没有缴纳罚金能力的被告人在被判处高额罚金后，存在心里包袱，不利于其在执行中的积极改造。因为，如果不能缴纳该高额罚金，即使其积极参加劳动改造，也很难给予减刑。需要注意的是，一般而言，不能因为被告人缴纳罚金能力强而刻意增加罚金数额，只能因为被告人缴纳罚金能力不足而在原本基础上酌情减少罚金数额。此外，被告人的实际缴纳能力通常比较难以证实，只有在内心足以确信被告人确实缴纳罚金能力较差时才可以在原本基础上予以酌情减少，否则，把握不严将造成法官和检察官在罚金刑上的认识冲突，并可能导致罚金刑在不同被告人之间的失衡。
（四）与主刑保持一致
罚金刑要按照主刑对应法定刑幅度所规定的数额判处。比如刑法规定信用卡诈骗罪，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2-20万元罚金，数额巨大的，处5-10年有期徒刑，并处5-50万元罚金。当某被告人犯此罪，数额巨大，但依法减轻处罚后在5年以下有期徒刑或者拘役档次量刑时，对应的罚金也只能在该档次所规定的2-20万元范围内判处，而不能仍在上一档规定的5-50万元（重合部分可以）内判处。再比如，新法对非国家工作人员受贿罪等规定了罚金，而旧法没有罚金，如果对被告人适用新法，一定要对应的判处罚金。
（五）保持协调
为保证类案的协调性，针对同一罪名的罚金数额，最好设置一个能体现刑法遏制性、与违法所得相关联的固定比例，比如诈骗罪，可以设置以违法所得的1/5来判处罚金。此外，还要充分注重刑事政策，对当前严厉打击的犯罪，适当从重处罚，比如同样是诈骗罪，但对于电信诈骗类犯罪的罚金可以设置更高的比例。当然，对于如危险驾驶罪等没有违法所得的罪名，及违法所得无法查清的案件，可以考虑判处和主刑刑期保持正比例关系的金额，如危险驾驶罪的罚金可以按照拘役一个月、罚金3000元，主刑每增加一个月，罚金刑相应增加3000元来设置。总之，无论怎么设置，都要同一个标准，一视同仁。
第五部分 其他量刑问题
（一）多被告人量刑要注意什么
同一个案件的被告人具有强烈的对比性，应当充分注意各共犯的量刑平衡。量刑时要以具体罪名的核心要素为主，综合考虑其他情节，充分考虑各被告人在共同犯罪中地位和作用上的区别，以及在主观恶性和人身危险性方面的差异，准确地认定各被告人的罪责轻重并裁量适用刑罚，不仅要认真区分主从犯，而且在主犯及从犯内部还要进一步区分罪责。此外，不仅要考虑同一个案件的被告人量刑平衡，而且还要注意分案处理的被告人量刑平衡。
（二）数额犯既有既遂又有未遂情节时如何量刑
首先根据被告人既遂和未遂的数额判定各自所对应的法定刑幅度，如果既遂部分所对应的幅度较重，或者既未遂所对应的幅度相同的，以犯罪既遂部分确定量刑起点，未遂部分作为酌情从重的量刑情节，且不能引用犯罪未遂条款。例：假定张三诈骗既遂50万元、未遂5万元，李四诈骗既遂50万元、未遂50万元，均应当以诈骗既遂50万元来确定量刑起点，未遂的5万元或50万元作为量刑情节，对张三和李四均在10年-无期徒刑一档量刑，并不得引用犯罪未遂条款对张三和李四从轻或减轻处罚。
（三）数罪并罚时怎么合并量刑
首先确定各罪对应的量刑情节，要注意有些情节是针对具体个罪的，如是否认定坦白等，而有些情节是针对全部罪的，如立功等，因此，要先用各个量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依照数罪并罚的规则，决定执行的刑罚。折抵刑期时要把握好适度原则，一般掌握在总和刑期不满5年的，减少不超过1年；总和刑期不满10年的，减少不超过2年；总和刑期不满15年的，减少不超过3年；总和刑期不满20年的，减少不超过4年；总和刑期不满25年的，减少不超过5年。
（四）撤销缓刑时原缓刑判决判处的罚金是否需要合并
不合并。
刑法第七十七条规定，缓刑考验期间犯新罪或者发现漏罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，予以并罚。因此，应当明确的是撤销缓刑并不是撤销原判决，原判决关于罚金刑的判决仍然是有效的，是可以强制执行的，如果将缓刑判决判处的罚金刑合并的话，实质上等于将缓刑判决所判处的罚金刑效力也撤销了，将导致两个有效判决的既判力冲突。此外，全国人大常委会法制工作委员会也指出，刑法第七十一条中的“刑罚执行完毕以前”应是指主刑执行完毕以前。如果被告人主刑已执行完毕，只是罚金尚未执行完毕的，根据刑法第五十三条的规定，人民法院在任何时候发现有可以执行的财产，应当随时追缴。因此，被告人前罪主刑已执行完毕，罚金尚未执行完毕的，应当由人民法院继续执行尚未执行完毕的罚金，不必与新罪判处的罚金数罪并罚。虽然该情况不是针对撤销缓刑的情形，但精神是一致的，即如果前罪判处的罚金刑未执行的，可以随时追缴，而不用合并执行。
（五）撤销缓刑后是否可以继续适用缓刑
特定情形下可以。
因缓刑考验期间犯新罪而撤销缓刑的不能继续适用缓刑。在缓刑考验期间犯新罪的，说明被告人具有再犯罪的危险，不符合缓刑适用所要求的“没有再犯罪的危险”这一法定条件，故不能宣告缓刑。
因缓刑考验期间发现漏罪而撤销缓刑的，在特定条件下可以继续适用缓刑。最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》指出，在缓刑考验期限内，发现被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑宣告以前还有其他罪没有判决的，依法应当数罪并罚，如果仍符合缓刑条件的，仍可宣告缓刑。虽然该文件已被废止，但在关于此问题新的文件出台前还是具有参考性的。当然，是否适用缓刑，还是要根据案件的社会危害性、被告人的主观恶性等因素综合把握。实践中，造成漏罪的原因多种多样，对其中在前罪诉讼中，被告人故意隐瞒罪行，企图逃避处罚的，说明其主观恶性较大，在撤销缓刑后不宜再宣告缓刑。而对因被告人认识不到位或其他客观原因造成漏罪的，根据案件实际情况，可以继续适用缓刑。
（六）应当合并而未合并审理的案件如何并罚
实践中存在本应合并审理而未合并审理的情况，为避免司法资源浪费，在不再审的情况下应当对被告人数罪并罚，并且要按照假定是合并审理时的情况确定决定刑。例：张三在刑修十一生效前因犯涉嫌在a地集资诈骗被a地公安机关取保候审，取保候审期间又因涉嫌在b地集资诈骗被b地公安机关抓获，后b地法院仅对张三在b地集资诈骗2000万元的行为以集资诈骗罪判处其有期徒刑14年并处罚金40万元。判决生效后，a地公安机关将张三从监狱解回a地，现a地法院除了根据法律规定对张三在a地集资诈骗1000万元的行为以集资诈骗罪判处有期徒刑10年并处罚金10万元外，还需要将该罪与b地法院判处的有期徒刑14年并处罚金40万元进行并罚，且确定的决定刑不得超过有期徒刑15年并处罚金50万元，即至多只能按照新法实施前基层法院对集资诈骗罪能判的法定最高刑对张三判处刑罚。
我是成都夏律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。关注我！
第六部分 认罪认罚案件中的相关量刑问题
（一）认罪认罚案件中量刑建议的三个认识误区
1、确定刑量刑建议侵犯了法院的审判权
（1）确定刑量刑建议仍是求刑权，并未侵犯审判权
对于认罪认罚案件中的量刑建议，无论是确定刑量刑建议，还是幅度刑量刑建议，法官都要进行实质审查，如果认为量刑建议明显不当的，可以不采纳。由此可知，从权力属性来讲,量刑建议权本质上仍属于求刑权，量刑的最终决定权还是在人民法院法官手中，检察机关提出的量刑建议只有得到法官的确认后才能具有执行效力，确定刑量刑建议也并没有侵犯法院的审判权，只不过审判权在这里体现为多数时候对检察机关量刑建议的确认和少数时候对检察机关量刑建议的不采纳上。
（2）不积极履行量刑建议审查权，量刑权有实际被“转移”的风险
如果人民法院不认真履行量刑建议审查权，遇到明显不当的量刑建议，不去积极的予以纠正，长期以往的确会有将量刑权实际“转移”的风险。当前不少法院仍内部规定，如果不采纳量刑建议的需要专业法官会议讨论通过，造成有些法官为了减少麻烦，即使内心认为量刑建议明显不当的，也不愿去提交讨论，而是直接予以采纳，造成法院量刑权的实质减损。因此，当前应当支持甚至是鼓励法官调整量刑建议，从程序上为法官调整量刑建议提供方便而不是障碍，因为，只有这样，法官才有足够的主观动力去调整量刑建议，进而维护审判权，从而使检察机关和人民法院在量刑上更好的形成制约，逐渐形成量刑的公正。
如果单就认罪认罚案件而言，因开庭主要是对认罪认罚自愿性和合法性的审查，量刑建议在庭前已由控辩双方协商一致，没有明显不当的，人民法院应当予以采纳，故经常出现无论辩护人在庭审中说什么或者说多少，甚至无论辩护人参与庭审与否，法官都得按照检察机关的量刑建议对被告人进行定罪量刑的情况，以至于法官感到自己没有自由裁量权，甚至沦为了摆设。实际上，这是一种错觉，开庭仍是定罪量刑的核心，只有通过开庭，法官对检察机关量刑建议进行实质审查和确认，该量刑建议最终才具有实际效力，只不过此时开庭因控辩双方对于量刑已经达成一致，无需进一步展开调查及辩论，程序进一步得到了简化，且检察院的量刑建议是准确的，必须予以采纳而已。
（2）有助于检法在量刑上真正形成制约，促进司法公正
无论刑事诉讼法设置什么原则及要求，都是以司法公正为最终目的的，以审判为中心的诉讼要求也不例外，确定刑量刑建议将量刑调查及辩论适当前置，有利于促进量刑公正。因为在过去，刑事案件的量刑在庭审前辩护人几乎无法实际参与，只能在庭审中发表辩护意见，法院一旦判决，只能寄希望于二审改判，而二审针对量刑进行改判的实际并不常见，判决后检察机关又很少针对量刑提起抗诉，造成检察机关和人民法院在量刑上制约不足，同案不同判的现象比较突出。现在要求提出确定刑量刑建议后，对于检察官而言，因认罪认罚率考核的要求，担心法官以量刑建议明显不当为由不采纳量刑建议，势必更加重视量刑建议的审查和说理。而对于法官而言，因不采纳量刑建议面临被抗诉的压力，也势必更加重视对量刑建议的审查和量刑说理。因此，检察官和法官在量刑上形成了相互制约的关系，必然会促进司法公正。
（3）一定程度减轻了法官在认罪案件上的工作量，便于在不认罪案件上充分形成以审判为中心
提出确定刑量刑建议在一定程度上减轻了法官的办案压力，有助于实现案件繁简分流，真正做到繁案精审、简案快审。实际上也只有让大多数的认罪案件简化程序，才能让少数不认罪案件真正的实现以审判为中心，法官才有充足的精力促成证人、鉴定人出庭，对涉案证据逐一举证质证，对非法证据排除申请予以积极启动，进一步促进司法公正。
（二）量刑建议明显不当怎么把握
1、全面审查
办理认罪认罚案件，人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议，包括主刑、附加刑及是否适用缓刑。因此，明显不当的范围自然也就包括主刑、附加刑及是否适用缓刑。
2、着重审查刑期相对幅度或绝对值是否偏离过大
刑事诉讼法及相关司法解释均规定对于认罪认罚案件，人民法院经审理认为量刑建议明显不当的，应当依法作出判决。然而，对于何为明显不当，刑事诉讼法及相关司法解释均未明确规定。不过，刑事诉讼法解释起草小组在《刑事诉讼法解释》理解与适用中指出，在征求意见过程中，有意见提出，“量刑建议明显不当”的规定过于抽象，建议细化。在很多时候轻刑犯相差一至三个月就显得偏轻或偏重，在这种情况下能否改变量刑建议？经研究，相关问题不宜一概而论，应当区分情况，根据审理认定的犯罪事实、认罪认罚的具体情况，结合相关犯罪的法定刑、类似案件的刑罚适用等作出审查判断。特别是，相关犯罪的法定刑不同，对认定量刑建议是否明显不当具有直接影响。例如，对于危险驾驶案件，刑罚相差一个月甚至半个月通常即可以认定为“明显不当”；对于应当判处十年以上有期徒刑的案件，刑罚相差半年以上通常才会认定为“明显不当”。基于此，《刑事诉讼法解释》第三百五十四条对量刑建议明显不当的判断作了原则性指引规定，明确：“对量刑建议是否明显不当，应当根据审理认定的犯罪事实、认罪认罚的具体情况，结合相关犯罪的法定刑、类似案件的刑罚适用等作出审查判断。”因此，根据上述解答，可以看出，刑期的相对幅度或绝对值偏离过大，都可以认定为“明显不当”，前者比如某危险驾驶罪，法官认为应当判1个月，量刑建议为2个月，虽然两者只相差1个月，但幅度偏离已达100%，故应当认定为“明显不当”。后者比如某诈骗罪，法官认为应当判10年，量刑建议为11年，虽然两者的幅度仅差10%，但绝对值已经偏离1年之多，故也应当认定为“明显不当”。
3、特别要注意同案和类案量刑平衡
对共同犯罪各被告人的量刑，如果量刑建议明显不匹配，甚至是轻重相悖的，应当认定为“明显不当”。比如广东省惠州市中级人民法院(2020)粤13刑初73号刑事判决指出：“本案中被告人曾子杰系主犯，与被告人地位作用相近的同案人张国衍、胡慧均等人具有自首、取得被害人谅解的从轻处罚情节被判处十一年有期徒刑，但被告人曾子杰在没有自首、谅解等从轻量刑情节的前提下，故检察机关建议十一年六个月有期徒刑的量刑明显不当，与本案其他同案人的量刑对比明显不均衡，故对检察机关量刑建议不予采纳。”这就要求检察官在提出量刑建议的时候，不能各自为政，尤其是对于共同犯罪但分案处理的案件，如果承办检察官不是同一个人时，更是要相互沟通，确保量刑建议的平衡。
4、把握好适度原则
对于“明显不当”的把握应当掌握好度，既不能过于严苛，也不能过于宽松，太过严苛将造成量刑建议不被采纳的比例大幅提高，不利于认罪认罚制度的实施，太过宽松则将导致量刑权实质被转移至检察机关，审判权被架空，造成新的量刑不公。另外，还应循序渐进，在认罪认罚制度推进之初，“明显不当”的度可以适度宽松一些，有利于该制度的落地生根，但随着检察机关和人民法院在量刑上达成的共识越来越多，“明显不当”的度应当适度严格一些，使检察机关和人民法院在量刑上的真正形成制约机制，促进司法公正。
实践中，曾有辩护人在庭审中反映被告人签署认罪认罚具结书是没有让其作为辩护人加以见证，因此，具结书不具有法律效力。对此，首先，要听取检察官的意见，查明是不是存在绕开辩护人的情况，如果是因合理原因导致未能让辩护人见证的，法官应当告知具结书仍然有效，并说明理由，如果确实存在绕开辩护人的情况，应当宣告该具结书无效，并说明理由，同时告知控辩双方可以继续协商，重新签署具结书。因为，最高人民检察院就十三届全国人大常委会对检察机关适用认罪认罚从宽制度情况报告的审议意见提出的28条贯彻落实意见中提出，要保障犯罪嫌疑人、被告人及时获得有效法律帮助。对愿意委托辩护人，或者符合指定辩护条件的，要充分保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，严禁无故要求犯罪嫌疑人、被告人解除委托。认罪认罚案件签署具结书时，犯罪嫌疑人有辩护人的，应当由辩护人在场见证具结，严禁绕开辩护人，安排值班律师代为具结见证。对没有辩护人的，要通过多种形式及时通知、切实保障值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供有效的法律帮助。
（四）是否可以提出没有上限的量刑建议
认罪认罚的核心就是犯罪嫌疑人通过认罪认罚，放弃自己的部分权利，为国家节约司法资源，在量刑上获得宽宥。在认罪认罚从宽的司法交易中，犯罪嫌疑人和司法机关均需让渡部分实体或程序上的权利作为“交易成本”。对于犯罪嫌疑人来说，需要放弃部分自行辩护权，同意司法机关指控的主要事实，甚至某些情况下甘愿“自证其罪”。而对于司法机关而言，则需要作出给予量刑时从宽优惠的承诺，也就是限缩刑期有利于被告人的承诺。因此，如果量刑建议没有上限，就不能起到限缩刑期的作用，不属于有利于被告人的承诺，违背了认罪认罚司法机关应尽的职责。此外，如果量刑建议的上限和法定量刑幅度内的最高刑一致时，也相当于没有上限，因为完全不能起到限缩刑期的作用。因此，认罪认罚案件的量刑建议必须有上限，且上限不能是法定量刑幅度内的最高刑。比如，某被告人诈骗200万元，建议判处12年以上有期徒刑或者12年以上15年以下有期徒刑都是不妥当的。
（五）辩护人参与签署具结书后又在庭审中作无罪辩护时量刑建议是否有效
首先，刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。辩护人在场的作用主要是在切实了解案情后，代表犯罪嫌疑人就其认罪认罚以及量刑问题与检察机关沟通，并最终帮助双方达成一致，由犯罪嫌疑人签署具结。由此可知，辩护人的主要作用是给犯罪嫌疑人提供专业咨询意见，最终是否答应检察机关的量刑建议，仍要由犯罪嫌疑人自己决定，也即协商主体是犯罪嫌疑人和检察机关，辩护人在认罪认罚具结书上签字是对犯罪嫌疑人认罪认罚自愿性的见证，并不代表着对具结书内容的完全认可。尽管在多数情况下，犯罪嫌疑人之所以签署具结书，完全是辩护人建议的。但也存在两者不一致的时候，在少数情况下，犯罪嫌疑人自愿认罪认罚，同意检察机关量刑建议，但辩护人并不认可，此时辩护人在场，只能向被告人解释说明利害关系，犯罪嫌疑人坚持要签署的，辩护人只能见证签字，此时辩护人更多的就是见证犯罪嫌疑人系自愿签署具结书。
最后，认罪认罚具结书中的量刑建议，是基于被告人的认罪认罚在实体上作出量刑减让的一种承诺，而承诺最重要的意义便是让被告人对认罪认罚后果能有一个明确的预期。当被告人经过权衡以后，自愿真实地选择对自己最有利的认罪认罚程序后，其对选择该程序的法律后果已经明确且有预期的情况下，不能因为辩护人基于其辩护职责而提出的无罪辩护让这一预期落空而承担不利的后果。
综上，辩护人参与签署具结书后又在庭审中作无罪辩护时不影响量刑建议的效力。
（六）量刑建议书只有结论没有说明是否妥当
首先，两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》要求，办理认罪认罚案件，人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议。对新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建议。提出量刑建议，应当说明理由和依据。
其次，最高人民检察院就十三届全国人大常委会对检察机关适用认罪认罚从宽制度情况报告的审议意见提出的28条贯彻落实意见中提出，要加强量刑建议说理，根据不同案件情况，在起诉书、具结书、量刑建议书等文书中加强量刑建议说理，体现认定的犯罪事实、罪名，量刑的依据、理由，主要的量刑情节及其对应从宽幅度等内容。要考虑全部量刑情节，综合判断法定、酌定和可能影响量刑的其他事实情节。另行制定“量刑说理书”等量刑说理材料的，一并移送法院。
再次，认罪认罚中的量刑建议是控辩双方协商的结果，是双方“讨价还价”的产物，在协商的过程中，一般按照下面的顺序进行：检察官提出量刑建议→征求犯罪嫌疑人及辩护人的意见→检察官调整量刑建议→再征求犯罪嫌疑人及辩护人的意见→协商一致签署具结书。在这一协商过程中，如果检察官只给出量刑建议的结论，而对量刑建议的过程，也就是怎么得出的量刑建议不加以说明的话，双方就无法进行实质性的协商，只有将过程展开，双方才能在诸如起点刑的选取是否太高，基准刑的计算是否正确，各个量刑情节的调节比例设置是否合理等方面真正形成争论，充分进行协商。
最后，只有量刑建议附说明，人民法院才能更有针对性的对该建议是否明显不当进行实质性审查，在不采纳量刑建议的时候，才能在判决书中更有针对性的予以回应。
综上，量刑建议书只有结论没有说明是不妥当的。
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附：
量刑建议说明表模版
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